案情簡介

　　2015年8月29日，馮某在靳某家中盜竊靳某的銀行卡后，在ATM機上取款1707.5元。2015年10月28日，在某網吧門口，馮某盜竊周某電動自行車一輛，后以160元賣給郭某。經鑒定，該車價值1430元。2016年1月15日，公安機關就以上兩起盜竊事實對馮某處以行政拘留十五日。2016年8月27日，馮某在某網吧盜竊楊某自行車一輛，經鑒定價值225元。2016年10月25日，馮某因涉嫌盜竊罪被刑事拘留。

　　分歧意見

　　對于該案的處理，有兩種意見：

　　第一種意見認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第3條第一款規定，二年內盜竊三次以上的，應當認定為“多次盜竊”。陳國慶、韓耀元、宋丹在《解讀“兩高”關于辦理盜竊刑事案件司法解釋》中寫道：司法實踐中應注意把握兩點，一是盜竊三次以上，有時間限制，為“二年內”;二是三次盜竊行為并不要求均為“未經處理的”，如三次中有受過刑事處罰或者行政處罰的，也應該算在“三次”內。故其已經經過行政處罰的盜竊數額也應計算在后邊盜竊數額之中。

　　第二種意見認為，《解釋》第二條規定：盜竊公私財物，具有下列情形之一的，“數額較大”的標準可以按照前條規定標準的百分之五十確定：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的；（二）一年內曾因盜竊受過行政處罰的。該解釋從文義上理解，這里的行政處罰和刑事處罰可以是一次，也可以是二次以上，如果受過二次以上行政處罰，按照“肯定說”的觀點，再次盜竊無論數額多少，都會達到“多次”即構成犯罪，而無須規定“數額較大的標準可以按照前條規定標準的百分之五十確定”。如果將行為人以前受到的刑事處罰也計入多次盜竊的次數，既按累犯處罰，又二次處罰，顯然違背刑法基本原則和司法解釋精神。因此，針對本案前兩次的盜竊數額也不應當計算在后面的盜竊數額之中。

　　法理評析

　　筆者同意第一種意見，即馮某構成盜竊罪，并且盜竊數額可以累計計算。理由如下：

　　一，行為人因盜竊行為被給予行政處罰后繼續盜竊，反映出行為人的盜竊犯罪習性已經形成，屢教不改，應系常習犯，使用行政手段進行處罰，已不能消除行為人的人身危險性和再犯可能性，因而完全有必要使用更為嚴厲的處罰手段——刑罰手段對行為人進行懲處，從而達到消除其人身危險性和再犯可能性的目的。

　　二，禁止重復評價原則的適用，并不排斥已經受到行政處罰的行為可以作為處罰另一危害行為時評價行為人之人身危險性大小的事實要素。即如果將行為人以前的違法行為都排除于外，判斷行為人的“再犯可能性”就會失去重要的認識前提。換言之，既然定罪量刑時應當考慮行為人的人身危險性大小，就不能排斥對先前處罰過的違法行為之危害性質及程度的審慎斟酌與考量。并且對已被行政處罰過的盜竊行為只是進行定罪上的刑法評價，認定為“多次盜竊”，進而構成盜竊罪，但其盜竊數額則不應該在定罪后的量刑上予以評價，即已被行政處罰過的盜竊數額不應當在量刑時計算在內。

　　三，將已被行政處罰過的盜竊行為進行刑法評價，并納入“多次盜竊”的認定范圍，符合立法目的。

　　綜上所述，筆者認為已經經過行政處罰的盜竊行為應當計算在“兩年三次”中，故馮某構成盜竊罪，應追究其刑事責任。

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